一份不敢苟同的刑事判决

李金平律师

 　　此前加了一些评论，被删除了多次，现在只好精简了。

    下面的案件与德国著名的“风能进，雨能进，国王的军队不能进。”典故形成了鲜明的对比!http://www.yadian.cc/blog/66886/)在资本主义国家德国有这样一个故事，号称“军人国王”的普鲁士国王弗里德里希，后来在法国巴黎的凡尔赛宫镜厅被德意志各邦君主拥立为德国皇帝,深受广大人民群众爱戴，他的助手就是大名鼎鼎的铁血宰相俾斯麦。现在德国街头还有他骑着青铜战马的塑像。当年他在距离柏林不远的波茨坦修建了一座行宫，相当于我们今天的北戴河。

    有一次这位皇帝用伟人们惯有的动作，登高远眺波茨坦市的全景，欲掐腰感慨江山如此多娇，他的视线却被紧挨着宫殿的一座磨坊挡住了。如此不合时宜的“违章建筑”，让这位领袖非常扫兴。但他毕竟还是爱自己的子民的，他想以一种公道的方式来解决，于是他派人前去与磨坊的主人协商，希望能够买下这座磨房。不料这个磨坊主觉悟非常低，丝毫不顾全大局，心里只有小家，没有大家，一点不把“市政规划”和“国家形象”放在眼里。就认一个死理，这座磨坊是从祖上传下来的，不能败在我手里。几次协商，许以高价，晓之以理，动之以情，表示组织的关怀，警告威胁领袖安全，影响伟大祖国形象这个问题的严重性。要知道这里可是一个国家的门面，来这儿的国际友人多了去了，一百多年以后波茨坦公告都是在这里签的。可这个老汉始终软硬不吃。面对这样不识抬举、不可理喻的钉子户，终于威廉龙颜震怒，派警卫员把磨坊给拆了。有趣的是这个钉子户拆迁时倒很配合，展现了良好的绅士风度，好像一点都不担心，既没有哭天喊地，满地打滚，也没有把汽油倒在身上威胁要自焚。他袖手站在一边，嘴里叽叽咕咕：别看你是一国首脑，我德国尚有法院在，待我到法院与你理论。
    第二天这个老汉，居然就在当地一纸诉状把国家元首告上了法庭，地方法院居然受理了，判决结果居然是威廉一世败诉。判决皇帝必须“恢复原状”，赔偿由于拆毁房子造成的损失。威廉贵为一国之君，拿到判决书也只好遵照执行，本来是想办件好事，现在比窦娥还要冤。而那个刁民此时躺在他的小磨坊里，一边数钞票，一边偷着乐，压根就用不着冒着被遣送拘留的危险，背着乡干部三番五次跑到柏林去上访。也不担心什么打击报复，秋后算帐，从此以后不管什么国际友人来访，他天天心安理得地磨他的面粉。
    历经了多少个统治者，到现在，那个磨坊，德国司法独立的象征，代表了一个民族对法律的信念，象纪念碑一样屹立在德国的土地上。后来威廉一世和那个磨房主都驾崩了，轮到小磨房主想进城，希望把磨房给卖了，不由想起了那个老买主，也不知第二代领导人对这个磨房感不感兴趣，就给威廉二世写了封信。威廉二世给他回了信：“我亲爱的邻居，来信已阅。得知你现在手头紧张，作为邻居我深表同情。你说你要把磨坊卖掉，朕以为期期不可。毕竟这间磨坊已经成为我德国司法独立之象征。理当世世代代保留在你家的名下。至于你的经济困难，我派人送去三千马克，请务必收下。如果你不好意思收的话，就算是我借给你的，解决你一时之急。你的邻居威廉二世”。

朱军海以危险方法危害公共安全案

朱军海以危险方法危害公共安全案一审

辩　护　词

审判长、审判员：

    北京市才良律师事务所依法接受李书萍的委托，指派我们担任朱军海的辩护人。根据今天的法庭调查，我们认为朱军海的行为有错，但没有达到犯罪的危害程度，公诉机关的起诉是错误的。理由如下：

    一、朱军海没有危害公共安全的主观故意。

    1、结合《刑法》第114、115条^①的规定可知，第114条主观上只能是故意才可能构成，过失不可能构成。《起诉书》适用的就是第114条。

　　故意犯罪是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的。

　　从案情可知，朱军海并不希望也没有放任危害结果的发生。他只是不希望拆违人员进行家中，并不希望危害公共安全，实际上根本没想到会危害公共安全。放任则是在危害结果已经发生之后的一个主观态度，而本案的危险一出现就已经被警察制止了，朱军海也不存在放任的可能。

    2、朱军海主观目的其实十分清楚，就是想通过自焚等方式阻止拆违人员进入家中。

    ①《刑法》第114条放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

    第115条放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

    过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

    从朱军海与蔡长松等人的对话可知，让蔡长松等人不要进来，要求改天再来，目的是防止房屋被拆，并有自焚的故意(其遗书称先一步)。这些都说明朱军海并没有危害公共安全的故意。

    二、朱军海的行为所对抗的客体是一个违法的强制拆违行为。

    1、朱军海对抗的客体实际是许庄街道办事处的强制拆违行为，而这是一个违法行为。

    在泰州市高港区许庄街道办事处信访办公室的《关于李书萍信访问题的答复意见》中写明“直至5月6日，许庄街道办采取措施进行强制拆除其违章建房，……”这说明2009年5月6日蔡长松等人来朱军海家是执行强制拆违，所谓的做朱军海的工作只是强制拆违的一部份。

    当日到朱军海前已经拆了其他人家，且来的人员众多，还有公安人员，加上4月28日朱军海在建房屋被拆过一次的事实，均给了朱军海足够的心理暗示，蔡长松他们是来拆房的。

　　对于强制拆违这一事实公诉机关的《起诉书》也是肯定了的。

    2、此强制拆违行为是违法。

    许庄街道办事处作出政府的派出机构，依法行政是其工作的基本要求。蔡长松等人和公诉机关口口声声称“朱军海的房屋违章建筑”，但却没有说明依据的哪个法律法规、哪一条，更没有向朱军海送达任何执行文书。

    自2008年1月1日《城乡规划法》生效以来，城乡范围内的违法建设的管理权均由规划部门行使了，作为街道办事处是根本没有拆除违法或违章建设权利的。

   《城乡规划法》第11条第2款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。

    公诉人一再称朱军海建房没有建房许可证就当然是违章建设，此理解是片面的；即使是违法的也应当由有执法权的行政部门管理才对。根据《城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证的由县级以上地方人民政府规划主管部门管理，能改正的还可责令改正；按照第65条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

    从以上简单分析可知，街道办事处的执法是不符合法律规定的，既无职权、程序也违法，因此朱军海实际上对抗的一个违法的行为，而违法行为的不应当受保护的。

    3、以危险方法危害公共安全罪所侵犯的客体是不特定的物和人的合法权利。

    在这一方面，即使拆违是合法的，朱军海点煤气瓶的行为可能侵害的也仅是特定的人和物，即拆违人员和邻居的房屋，因此不符合危害公共安全罪的客体要求。

    三、客观方面朱军海没有实施危害公共安全的行为。

    1、朱军海几次点燃煤气瓶均是在拆违阻止工作人员进入其房屋。

    当然用点燃煤气瓶的方式不妥当，其当时的是在自己的房屋内点燃煤气瓶，可以说危险最大的是他自己，这显然带有自焚的性质。至于在最后有烧伤了解救的警察并非他的本意，火那么大后他自己是难以控制的。

    2、燃烧后的煤气并没有燃及附近的房屋及人员或炸毁附近的房屋及人员。

    (1)燃烧是在朱军海房屋内，其房屋是未建完的砖混结构的、不易燃烧。事实上此火烧了较长时间，并没有引发火灾，其房屋也没有烧着。

    (2)燃烧没有引发爆炸，消防人员也说了爆炸的可能性不大。即使爆炸，一个煤气瓶又有多大的危害性呢？在一个开放式的房屋内，其爆炸的危害是不足以危及附近房屋的。

    对于一个煤气瓶那样燃烧是否会爆炸？爆炸的危害性有多大？不能仅凭公诉机关的空口一说，应当提供相关的测试报告或科学依据等证明资料予以证明。

    3、此燃烧发生的场所是在朱军海家里，不是在公共场所。

    4、因点火行为受到损害的对象是特定的人，即来拆违的工作人员(其中包括警察)。

    5、特定人受伤人员(警察)也仅是受到了轻微伤。

    四、即使朱军海点燃煤气瓶的行为可能危害公共安全，也不能以危险方法危害公共安全罪对其定罪。

    公诉机关适用的《刑法》第114条认定朱军海的行为构成以危险方法危害公共安全罪。适用此罪名时行为人所实施的危害公共安全行为应当是放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质以外的其他危险方法。

    根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》和《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》的规定，触犯《刑法》第114条、第115条第１款，涉及的罪名分别为放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪。

    从以上规定可知，以危险方法危害公共安全罪的危险方法并不包括放火、决水、爆炸、投放危险物质。如果危险方法是放火、决水、爆炸、投放危险物质，那么分别应当按照放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪定罪。本案中朱军海实施的是点燃煤气瓶的行为，煤气瓶只是工具，点燃后可能有两个结果：一是放火；二是爆炸。再结合朱军海我想放火自焚的主观故意，加之事实上也仅是燃烧一会儿并没有爆炸(爆炸的可能性小)的情况，即使此行为构成犯罪，从危险方法的角度也应当是以放火罪定罪。

    五、公民有权阻止住宅被非法侵入。

    《宪法》第29条^①、《刑法》第245条^②都赋于公民住宅不受非法侵入的权利。虽然派出所长一再向朱军海喊话，让他出来，但是朱军海是有权不出来的。派出所、街道办事处均无有权要求朱军海出来的法律依据。而此时朱军海并没有实施放火等危险行为。当时在场的人都十分清楚，只要没人强行进入朱军海家，朱军海是不会点

    ①《宪法》第三十九条中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。

    ②《刑法》第二百四十五条　非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

    司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。

火的。可是在场的领导者在村民一再劝说的情况下仍一意孤行，强行让人进入。朱军海是感觉到有人进入才点火了，从这方面讲朱军海的点火是被逼的，是为阻止他们进入。在此我们无意指责进入的民警，他们是在执行命令，只可惜执行的是一个违法的、错误的命令!

    法庭上为了不使矛盾激化和考虑警察受伤的事实，我们并没说出朱军海的行为有正当防卫的成份这一观点。

    综上所述，我们认为朱军海的行为虽然有不当，但没有达到犯罪的程度。事情的根源是违法强制拆违和工作人员处理问题不当造成的。朱军海固然需要加强法法律意识，作为执法主体的街道办事处等更应当好好学习法律、强化依法行政的观念。希望审判机关忠实执行宪法和法律，排除干扰，给朱军海一个公正的裁判！毕竟结果涉及一个人的自由！

辩护人：北京市才良律师事务所

 李金平、刘建民    律师

二OO九年九月十六日上午