案情介绍

    2006年8月1日息烽县建设向重庆金穗房地产开发有限公司(以下简称金穗公司)颁发了息拆许字（2006）第03号《房屋拆迁许可证》，称因筑北商业大道项目建设，需要拆迁东至东风路1-27、52-128号，南至解放北路20-180、15-169号，西至交通路8-121号、133-155号，北至花园东路92-108号范围内的房屋及附属物。拆迁实施单位是贵阳洪城百佳房地产资产评估有限公司，拆迁期限是2006年8月10日至2007年元月30日止。拆迁非住宅建筑面积为10089.95平方米，住宅建筑面积为55855平方米。

    金穗公司为拆迁制定了《息烽县城中街片区旧城改造拆迁安置补偿方案》和《息烽县城中街片区旧城改造拆迁安置补偿方案》，并经过了县建设局批准。

    为了此拆迁，息烽县人民政府还成立了息烽县中街旧城改造协调领导小组，并与金穗公司拆迁部一起在拆迁现场办公。在拆迁过程中，息烽县动员了县直各机关、各职能部门和企事业单位，采取一切行政手段，发动在县的各行政职能部门和企事业单位工作的亲朋好友来做被拆迁户的“思想动员”工作，以施压的方式，甚至动用公安入户询问、调查等，迫使被拆迁户所接受拆迁人制定的拆迁安置补偿标准。由于矛盾激化，上百的被拆迁户自发到贵阳市进行了两次上访，均受到了息烽县公安机关和息烽县人民政府还成立了息烽县中街旧城改造协调领导小组的阻挠和压制。

    除拆迁过程中的方式不妥外，当时被拆迁户所反映的主要问题是以下几个：

    一、项目建设不符合息烽县的城市规划

    按拆迁人金穗公司的履行计划，将现有街面下挖7米左右进行建设，建成后的“筑北商业大道”，为三层商用、五层居住的大型商住区域，该区域的大部分出口采用梯步的方式与县城的交通干道相连，其落差达7米左右。息烽县城四面环山，地貌呈凹形走势，现有的中街片区较其它区域比也显低凹。今后修建的“筑北商业大道”在整个县城的布局中，特别与县南门片区相比更显低凹。如此规划建设，更多突显出浓重的利益色彩，而缺少了城市建设发展总体布局的长远考虑，也与2003年县城详细控制性规划不符。

    二、土地重复出让不合法

    拆迁区域内有很多住户都在1997年左右通过出让方式取得国有土地使用权的。在出让不到10年的情况下将国有土地使用权二次出让给金穗公司不合法。主要原因是没有履行依法收回的法定程序，也不符合提前收回国有土地使用权条件---“根据社会公共利益的需要”。

    注：后在案件代理过程中，息烽县人民政府于2007年1月11日(晚于拆迁许可的2006年8月1日)作出了息府函(2007)2号《关于收回中街片区李德荣等142宗国有土地使用权的批复》。

    三、补偿安置不合理

    1、中街片区解放北路的临街门面房属历史自然形成，绝大多数家庭几代人都以此经营小本生意维持生计，作为传统商业街，其历史悠久。而金穗公司及县政府不同意在原区位安置门面房。职能部门称“改造后的筑北商业大道是新建的一条街道，房开企业已作市场专业布局方案，将其作为中街片区经济发展的主打商业街。”

    2、住宅改非住宅问题，即“住改非”，始终困扰中街片区绝大部门被拆迁户。由于历史原因，职能部门一直未能规范和完善产权登记，大多数居民的房屋登记使用性质都住宅，其责任不在拆迁户。但金穗公司以此为由，提出自然形成的临街门面房只能分别按原房的60%、40%、20%的标准确认其面积，并得到政府的批准。拆迁人与被拆迁人需充分协商拆迁事宜，县政府不得强迫被拆迁户接受拆迁人提出的安置标准，对此国家及省市相关拆迁规定是明令禁止的。

    3、以产权调换的临街门面房，木结构与框架结构的结构差价每平方米达1250元之多。众所周知，结构差价是因建筑材料的不同产生的差价，如此悬殊的结构补差极不合理。

    4、对众多1997年前后的临批建房认定为违章建筑不予补偿不合理。理由主要是：(1)息烽县城总体规划2001年才开始编制，而这些房屋均在1997年前后建造，在未实施规划的城市区域适用《城市规划法》，值得商榷。(2)以政府办公会议纪要精神能否规范临批建房手续，同样值得商榷。(3)隶属于县建设局的村镇建设管理站作为临批建房协议的一方，是否具备独立的法人资格。(4)从临时建房协议内容可知，中街片区的旧城改造是预期目标，将这种可预见的损失作为条款写进协议，对建房户无疑是一种损害，有悖于《合同法》的公平原则。(5)同时期、同区位修建的永靖地税所和县供销社房屋，建房手续却非临建。其规划依据何在？职能部门难以自圆其说。(6)法律规定不准以临时建设为名修建永久性建筑物。这批建筑从修建到现在，职能部门事前不监督，事后不监管。时至今日，因旧城改造的需要，被认定为违章建筑不予补偿，把责任和损失都归究于建房户，显失公平!

    四、政府协调不合法

    拆迁过程中，政府参预协调，大多数被拆迁户是能体谅，但3个多月来，协调工作有干扰正常拆迁之嫌。息烽县人民政府还成立了息烽县中街旧城改造协调领导小组对具体的拆迁安置补偿标准进行答复，其法律依据何在？黔府发［2006］2号文件规定：“政府部门不得成立‘指挥部’、‘协调小组’等形式介入拆迁”；“不得干预或强行确定拆迁补偿标准以及直接参与和干预应由拆迁人承担的拆迁活动。”县人民政府和职能部门为什么要一意孤行地压制老百姓，千方百计地为房开商的利益辩解、打算，其用意何在？

    众被拆迁人在上访没有解决问题的情况下，于2006年底派代表来到了北京市才良律师事务所，咨询他们的拆迁问题并要求代理维权。经分析被拆迁人反映的情况和提供的资料，律师认为此拆迁补偿有不合理的地方以及拆迁许可也不合法。

   在与被拆迁人签订委托代理协议后。2006年12月28日王才亮、李金平、王令三位律师来到息烽县。次日，律师来到息烽县人民政府还成立了息烽县中街旧城改造协调领导小组找了建设局陈才忠局长和副组长皮世凯，代表被拆迁户反映情况及陈述看法，希望政府能使出协商处理纠纷。在等待多日是后，政府方面仍没有任何消息。

    2007年1月10日83户被拆迁人集体依法向贵阳市中级人民法院提起诉讼，要求撤销息烽县建设局向金穗公司颁发的息拆许字（2006）第03号《房屋拆迁许可证》。后贵阳市中级人民法院将案件移送到息烽县法院审理。

    起诉后至春节前，双方的矛盾仍在不断升级，不时有县公安机关的入户搜查和强拆事件发生。为表达自己的不满，被拆迁户均贴出他们一生中可能最不同寻常的“春联”。

附：2007年春联照片

   为了加快拆迁进度，2007年2月28日息烽县建设局、国土资源局、农业局和公安局还联合发布《关于禁止乱搭乱建和限期拆除违法建筑的通告》。

    附：《关于禁止乱搭乱建和限期拆除违法建筑的通告》照片

    2007年3月13日息烽县法院开庭审理了房屋拆迁许可纠纷案。息烽县法院最大的审判庭已经不能容纳所有想旁听的群众，贵阳电视台还进行现场拍摄。庭审结束后，甚至发生了群众向代理律师下跪的场面。

    2007年3月30日息烽县人民法院作出了(2007)息行初字第7号《行政判决书》，判决维持息烽县建设局向金穗公司颁发的息拆许字（2006）第03号《房屋拆迁许可证》。

   被拆迁人不服，依法上诉至贵阳市中级人民法院。2007年6月8日贵阳市中院开庭审理了此案，旁听群众仍是人满为患。2007年6月22日贵阳市中院作出(2007)筑行终字第87号《行政裁定书》，裁定撤销(2007)息行初字第7号行政判决和发回息烽县人民法院重审。

    由于在诉讼中，被拆迁人还了解到金穗公司取得该项目的建设用地，居然是“零地价”。被拆迁人还得到相关的《国有土地使用权出让合同》。于是被拆迁人向法院分别起诉：一、要求确认《国有土地使用权出让合同》无效。最终贵阳市中院以被拆迁人不是合同的当事方，且非此合同的直接利害关系人，以不具备诉讼主体资格为由驳回了起诉。二、要求撤销息烽县人民政府于2006年7月20日向金穗公司颁发的息烽县［2006］息建字第3号《建设用地批准书》，但息烽县法院以应当先行行政复议为由没有受理此案。

   于是被拆迁人向贵阳市人民政府申请了行政复议，要求撤销息烽县人民政府于2006年7月20日向金穗公司颁发的息烽县［2006］息建字第3号《建设用地批准书》。2007年4月30日贵阳市人民政府受理了该申请。不料，2007年7月16日贵阳市人民政府却以申请超过法定时限为由作出了筑府复终通［2007］19号《行政复议终止通知书》。由于被拆迁人是2007年3月13日开庭时才知道［2006］息建字第3号《建设用地批准书》的，2007年4月30日申请行政复议并未超过法定的60日，因此被拆迁人向贵阳市中级人民法院起诉，要求撤销贵阳市人民政府作出的筑府复终通［2007］19号《行政复议终止通知书》。贵阳中院收到起诉材料后，却迟迟不肯受理。在起诉的压力下，2007年8月6日贵阳市人民政府作出了《关于撤销〈行政复议终止通知书〉(筑符复终通［2007］19号)的决定》。可是贵阳市人民政府仍没有及时复议此案，而是在2007年9月10日作出了《行政复议中止通知书》，理由是“本机关需要对中街片区地块国有土地使用权、该区域内拟建设的道路、停车泊位、公厕、垃圾中转站、消防等公共设施价值进行评估，根据《行政复议法实施条例》第四十一条第(八)项之规定，决定中止行政复议。”

    在对［2006］息建字第3号《建设用地批准书》复议的过程，息烽县法院对发回重审的房屋拆迁许可案一直没有开庭审理，也没有判决。2007年9月19日向息烽县法院申请要求中止审理房屋拆迁许可案，2007年9月20日息烽县法院作出(2007)息行初字第32号《行政裁定书》，裁定中止诉讼。

    在僵持期间，金穗公司还对部份被拆迁人申请了拆迁裁决。在律师指导下，被拆迁人以房屋拆迁许可诉讼正在进行为由要求中止拆迁裁决程序，县建设局也支持了。

    在拆迁裁决不能进行了情况下，县建设局于2007年9月6日对部份被拆迁户作出了《行政执法限期拆除决定书》，以被拆迁户的房屋为临时建筑和违章建筑为由，依据《城市规划法》决定限期拆除。于是被拆迁人依法起诉了，当李金平律师到达息烽准备开庭时，县建设局却没有出庭。2007年11月7日息建设局作出息建字［2007］61号《关于撤销〈息烽县建设局行政执法限期拆除决定书〉的决定》，原因是适用法律法规条款有误。

    2008年春节过后，政府的态度发生了转变，主动和代理律师联系，希望协商。2008年3月10日在息烽县法院李志强院长的主持下，息烽县副县长李红卫、建设局长陈才忠、金穗公司、被拆迁户代表及王才亮、李金平律师参与下进行了长时间的谈判，初步达成了《关于原告冯兴国、罗龙泉、卢会平等83人诉被告息烽县建设局、第三人重庆金穗房地产开发有限公司房屋拆迁管理行政许可一案庭外调解协议》(以下简称《调解协议》)，当时被拆迁人并未签字，其他各方均签字，后被拆迁人也同意了《调解协议》。《调解协议》的主要突破是：在限制经营年限的基础上将“住改非”的安置比例在原基础上提高了20%；对“临建房”，被拆迁人可选择补办相关手续后按合法房屋补偿；对强拆的11户，优先安置，安置前不得预售。

    2008年3月26日被拆迁人代表向息烽县法院提交了《撤诉申请》，撤回了对该房屋拆迁许可的起诉。2008年6月12日王才亮、李金平律师再次到息烽县就一些细节问题代表被拆迁人与县政府及金穗公司进行协商。

    另外，在此拆迁纠纷过程中，日本的NHK电视台《激流中国》节目对本案从被拆迁人通过法律方式维权的角度进行了报道。

    案件处理

    一、主动协调

    虽然被拆迁人对是否应当拆迁有异议，但是主要矛盾仍是补偿安置问题。而补偿安置问题性质上是民事问题，是可以通过协商解决的。于是在接受委托后，我们并没有直接向法院起诉，而是主动选择了协调，可惜拆迁管理部门没有重视。在我们提出要求协调的意向后，政府及金穗公司没有给予回复。

　　二、诉讼和行政复议

    (一)房屋拆迁许可之诉

    在协商无望的情况下，代理律师考虑到了诉讼。虽然受信息资料的限制，但是从当事人反映的情况分析建设局颁发息拆许字（2006）第03号《房屋拆迁许可证》确有违法之处。主要体现在：一、这个项目不是公共利益项目，被拆迁人的土地使用权没有被依法收回就出让给金穗公司，土地出让涉嫌违法。二、此行政行为属于行政许可行为，在许可发证机关没有依据《行政许可法》的规定告知被拆迁人有申请听证的权利或者主动举行听证。基于这两点和行政诉讼的特点，我们及时起诉，要求撤销息拆许字（2006）第03号《房屋拆迁许可证》，以保护被拆迁人房屋。由于人数达83户，属于人数众多的集团诉讼，于是我们向贵阳市中级法院起诉了，可惜贵阳市中级法院却没有依法受理，而是移送到息烽县法院受理。

    息烽县法院开庭公开审理了此案。分析证据，此拆迁许可核心的违法之处是：

　　(1)拆迁许可行为程序违法，没有告知被拆迁人有申请听证的权利。

　　(2)没有取得经省建设厅和省发改展和改革委员会批准的年度拆迁计划。

　　(3)金穗公司开发资质不够。

　　(4)拆迁补偿安置资金不到位。

　　(5)土地使用权出让不合法，表现在未依法收回就出让给金穗公司和“零地价”出让。

　　此诉讼经开庭后，在息烽县引起了震动，不仅是对被拆迁人，也包括其他群众。尤其是“零地价”出让被公开指出违法后，对政府产生了极强的震撼力。对被拆迁人更是起到了极大鼓舞作用。由于当时被拆除的房屋并不多，法律上是完全可以撤销此拆迁许可证的。可惜一审法院没有依法判决，维持了该拆迁许可。经上诉，贵阳市中级法院也未依法直接判决撤销该拆迁许可，而是作出(2007)筑行终字第87号《行政裁定书》，裁定发回重审。本案的诉讼中由于我们又对颁发拆迁许可所需的《建设用地批准书》及《国有土地使用权出让合同》申请复议和起诉了，并向法院要求中止审理拆迁许可案，法院也就依法中止了。由于拆迁许可无法裁判，那么必须依据拆迁许可才能作出的拆迁裁决则无法进行。这样为保住被拆迁人的房屋树起了法律屏障，也为后面的协商赢得了时间。

    (二)《国有土地使用权出让合同》无效之诉

　　在房屋拆迁许可诉讼中了解到土地出让是“零地价”后，事后当事人找到了相关的《国有土地使用权出让合同》。合同所约定的土地出让金的确为零，这显然违反了《土地管理法》有关国有土地出让必须有偿的规定，国务院也发文明确对“零地价”出让的方式予以禁止。经研究，被拆迁人决定对此《国有土地使用权出让合同》的效力向法院起诉，要求判决无效。可惜县法院并未依法支持我们，而是作出(2007)息民立字第4号《民事裁定》，裁定不予受理。经上诉，贵阳市中级人民法院作出(2007)筑民立终字第84号《民事裁定书》，认定一审适用法律不当，但以被拆迁人不是合同的一方当事人，且并非合同的直接利害关系人为由，认定被拆迁人不具备起诉的主体资格，裁定撤销一审(2007)息民立字第4号《民事裁定》和驳回被拆迁人起诉。

    本案之所以选择起诉合同无效，主要是帮助拆迁许可诉讼。

　　(三)《建设用地批准书》撤销之行政复议及诉讼

　　虽然要求确认《国有土地使用权出让合同》无效的诉讼受阻，但是我们并不是仅依赖合同无效的诉讼。本质上国有土地使用权出让是一个行政行为，在起诉合同无效之前，还对［2006］息建字第3号《建设用地批准书》申请了行政复议和诉讼。由于是未依法收回就出让，且是“零地价”出让，因此［2006］息建字第3号《建设用地批准书》是违法的。

    起初被拆迁人向贵阳市人民政府申请了行政复议，但是贵阳市政府以申请超过法定60日时限(实际上从被拆迁人知道时算并未超期)为由作出了筑府复终通［2007］19号《行政复议终止通知书》。

　　于是被拆迁人对贵阳市人民政府终止复议的行为向法院起诉了，但法院却不敢受理。不过在法律的威慑下，贵阳市人民政府作出了《关于撤销〈行政复议终止通知书〉(筑符复终通［2007］19号)的决定》。不过贵阳市政府仍没有依法履行职责，复议此案，而找个借口中止了复议。理由是“本机关需要对中街片区地块国有土地使用权、该区域内拟建设的道路、停车泊位、公厕、垃圾中转站、消防等公共设施价值进行评估，根据《行政复议法实施条例》第四十一条第(八)项之规定，决定中止行政复议”。虽然贵阳市政府中止复议的理由很荒唐，但是对此被拆迁人没有再起诉。中止复议被拆迁人并不怕，这仍在法律程序中，而且房屋也没拆，拖延是对金穗公司不利，且估计贵阳市政府也会对息政府施加压力，以促成问题的解决。

    (四)介入房屋拆迁裁决

    由于房屋拆迁许可诉讼的开庭审理，许可信息被公开，被拆迁人更不愿意拆迁了，拆迁协商几乎停顿了，这对金穗公司是十分不利的。为了推动拆迁，金穗公司向息建设局申请了拆迁裁决，息建设局也组织了听证。根据《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的规定，裁决需要以相关裁决或法院判决结果为依据的，而相关案件未结案的，中止裁决。于是在一些裁决听证中，我们指出，裁决应当依据房屋拆迁许可作出的，而房屋拆迁许可诉讼正在进行，因此需待房屋拆迁许可案结束后才能决定能否裁决，现在的裁决应当中止。县建设局听取了我们的意见，中止了裁决。

    没有拆迁裁决，又没有签订拆迁补偿安置协议，那么强制拆迁在法律上就不可能了。这为保住被拆迁房屋树立了法律屏障，房屋没有拆，对被拆迁人而言，心态上要好得多。

    (五)《行政执法限期拆除决定书》违法之诉

    在被拆迁人认为强制拆迁不可能的时候，县建设局分别向8户被拆迁人下达了《行政执法限期拆除决定书》。理由主要是建房手续是临时规划许可证。

 　 由于通过拆迁裁决来推动拆迁进程的路被堵，估计县建设局才针对部份被拆迁人房屋权属凭证不全的情况作出起了文章。这种做法虽然对被拆迁人产生了极大的压力，但是作为代理律师我们觉得地方政府如此做法仍可理解，至少不象一些地方政府在没有任何法律手续的情况下也强制拆迁。抛开政府的动机而言，至少这还是用法律的手段，相对而言是公平的。

　　实际上对此，法律上我们早有准备，接受代理时，就了解清楚了这方面的情况。我们认为此《行政执法限期拆除决定书》是违法的(实体理由详见后面的律师点评)，是不尊重历史的，于是果断地起诉了。在法院都通知开庭，代理律师也到庭的情况下，县建设局却缺席了庭审。

　　由于县建设局意识到自己的违法，如果公开审理，那么影响反面不好。于是县建设局作出了息建字［2007］61号《关于撤销〈息烽县建设局行政执法限期拆除决定书〉的决定》。通过“拆违”推动强制拆迁的目的失败了。

　　作为代理拆迁许可诉讼，由于这个行政行为中会包含着其他的行政行为，因此在处理时，对其他行政行为也应当及时让其接受司法审查。我们之所以发起多起诉讼和行政复议，目的就是有利于能澄清事实，且被拆迁人有一个相对公平的平台与金穗公司、与政府进行对话。

　　三、被缴协商

    由于房屋拆迁许可是明显的违法，息烽县法院的错判又未得到贵阳市中院的支持，息烽县法院迟迟不肯作出新判决。作为代理律师，我们也考虑到撤销房屋拆迁许可不是目的，因此根据已经申请复议《建设用地批准书》的情况，依法向法院申请了中止诉讼，为后面的协商赢得了时间。案件至此，谁是谁非实际上已经清楚了，依法判决则政府败诉，维持拆迁许可则违法。此时的拆迁处于一种僵持的状态，好在息烽县政府逐渐意识到了应当协商。终于在息烽县法院的联系下，由副县长、建设局、法院院长、金穗公司、被拆迁人代表、被拆迁人代理律师共同参与的对话终于进行了。2008年3月10日拆迁人、被拆迁人、金穗公司之间的就拆迁补偿安置进行了激烈的辩论，“话不说不清，理不辩不明”，双方的主要分歧慢慢缩小了。当日终于初步达成了《调解协议》，但当时被拆迁人代表并未签字认可，而是要求回去商量了，毕竟人数众多。后来，被拆迁人也同意了《调解协议》。

    附：《关于原告冯兴国、罗龙泉、卢会平等83人诉被告息烽县建设局、第三人重庆金穗房地产开发有限公司房屋拆迁管理行政许可一案庭外调解协议》

　　律师点评

　　通过办理本案，我们认为纠纷爆发的主要原因在两方面：一方面是地方政府急于发展城市建设，违法出让土地，项目引进不透明。另一方面是面对多样的被拆迁房屋时欠缺专业法律知识和不尊重历史，处理问题不合理。

　　一、地方政府急于发展城市建设，违法出让土地，拆迁许可不透明。

　　到息烽之前，我们只知道这里有著名的、被国民党军统称之为“大学”的“息烽集中营”，对外称作“国民政府军事委员会息烽行辕”。

　　从贵阳开车两个多小时后，我们到达了息烽县。县城的外围已有不少商品房，但进入到内城，是典型的山城，感受的则是历史，特别是此次要拆迁人中街片区。也许是看惯了大都市的高楼大厦，在这里感觉到的是亲切和新鲜。这里的建筑多是老式建筑，楼房不多。从中能体现会政府想改善城市面貌的心情，但人们生活的安详又使我们觉得一定要去改变他们吗？拆迁的目的应当是让被拆迁人过的更好，无论从情理上讲、还是在法律上，都应当听听城市主人们的意见。

　　《行政诉讼法》第47条第1款规定：“第四十七条行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”拆迁许可是典型的行政许可，拆的是房屋等土地上附着物、迁的是人，这显然与被拆迁人有重大的利益关系。可惜2003年颁布的《行政许可法》在政府心中的地位还是不行，县建设局行政许可前没有告知被拆迁人有听证的权利，何况本案的拆迁共涉及728户。许可前应当按照《城市房屋拆迁工作规程》的要求对拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金落实情况进行听证，听证意见作为房屋拆迁管理部门核发拆迁许可证的重要参考依据。不举行听证，是不懂法呢？还是其他原因呢？我们不好妄言，但估计与有些事情的确违法有关。

　　拆迁许可前建设项目要通过立项审批，要符合城市规划，最重要的是还要取得土地使用权批准文件。本案中息烽县政府在将土地出让给金穗公司时，竟然是“零地价”。可能政府有许多理由来支持自己的做法，但却法律法规是不允许的。《土地管理法》第54条中明确规定“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；”，明确了出让须“有偿”。关于“零地价”，《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》第一项中更是明确规定：“任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。”由于是“零地价”出让，使得息烽县建设局拆迁许可的公信力大大下降，更加深了拆迁矛盾。

　　二、面对多样的被拆迁房屋时欠缺专业法律知识和不尊重历史，处理问题不合理。

　　在728户被拆迁房屋中，房屋的情况体现出多样性。问题较突出的体现在两方面：一、登记为住宅实际用于经营的房屋，而且世居于此、经营了几代人的房屋，即“住改非”问题；二、已经建了十多年的房屋，建设手续却仍是临时规划许可，但却拥有合法的土地使用权证，即“临建房”问题。

　　1、“住改非”问题

　　拆迁中“住改非”指登记为住宅的房屋实际用于非居住(如经营等)的情况。对此类房屋的补偿在拆迁中争议是很大的，这实际上对被拆迁房屋的“用途”之争。拆迁人一般主张按照登记确定用途，而被拆迁人则主张应当按照实际情况确定用途。《城市房屋拆迁管理条例》中仅规定应当根据房屋用途等确定补偿安置，但却未规定房屋“用途”如何确定。为此国务院办公厅在国办发明电〔2003〕42号《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》中规定：“对拆迁范围内产权性质为住宅,但已依法取得营业执照经营性用房的补偿,各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。”这在一定程序上缓解了这方面的矛盾，但由于此规定的弹性极大，因此实践中并未从根本上解决问题。

    本案中，息峰县中街的被拆迁户有许多是世居于此，是前面开店、后面及楼上居住，并以此经营作为生活来源，且经营时间久远(含解放前)。最初金穗公司所制定的安置补偿方案并未考虑这一实际情况，但在后来制定的拆迁补偿方案中考虑到了这方面的问题(详见上面的《息烽县城中街片区旧城改造拆迁安置补偿方案》)。不过由于确定的营业房安置比例太低，且仅限于产权调换，因此被拆迁人多不同意。

　　在最后法院主持的协商中，双方对此如何补偿争议十分大。作为代理律师还是主要从法律的角度进行辩驳，基础依据仍是国办发明电〔2003〕42号中的规定。在确定“住改非”时，细化了条件，即“住改非”的面积和年限，首先双方协商；其次，协商不成，参考工商、税务方面的税费凭证为准。另外，提高了安置营业房的比例，主要是增加了“经营年限在10年以上的，按80%的营业用房安置，20%的住宅房安置。”这比原来提高了20%。

    2、“临建房”问题

    由于被拆迁户当中有许多房屋是在1997年左右建造的，且多是翻建或改建，由于当时息烽县城还没有制定城市总体规划，因此造成这部份被拆迁户申请翻建或改建时难以按照《城市规划法》取得建设工程规划许可证。于是当时的息烽县村镇建设管理站与建房人签订了一个《临时建房协议》，但内容并非真正的临时建房，县建设局也为他们颁发了《临时建设工程规划许可证》。事隔多年，其中有些房屋补办了正式的手续，并办理了新房屋所有权证，但仍有相当多的人并没办理或没有办成。由于房屋的这种特殊原因，拆迁双方在补偿问题分歧很大。拆迁方坚持这些房没有合法手续，是临时建筑，且超过批准年限；而被拆迁方则不同意认为自己的房屋是合法房屋。双方及县政府对此问题都观点十分对立，且绝对化，硬套现有的证件，没有用历史的眼光看待此问题。

    鉴于此我们作为代理律师又提供了一个规定作为谈判的依据，即《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》中规定：“对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋,应依据现行有关法律法规补办手续。”我们据此作出详细分析，说服政府和拆迁人这类房屋不能简单作为临时建筑对待，此前县建设局作出的《行政执法限期拆除决定书》(虽已撤销)是错误的，这些房屋性质上属于手续不全、可补办手续的合法建筑。理由主要如下：

　　(1)这些房屋有合法的国有土地使用权证，临时建筑以临时用地为前提，而这些房屋的土地使用权有出让取得的，也有划拔取得的。

　　(2)这些房屋建造的1997年左右息烽县城并没有城市总体规划，筑府通［2001］65号《贵阳市人民政府关于息烽县城总体规划的批复》是2001年才通过。由于没有总体规划，造成当时颁发建设工程规划许可证缺乏依据，这种规划滞后的责任不能完全让被拆迁人承担。

    (3)由于被拆除的房屋均是将老房屋拆除后重建成的，1997年左右的建房行为性质上一种翻建，建管站与原告签订《临时建房协议》是违法的、不负责任的。一、不是临时土地使用权为何签临时建房协议。根据当时的《城市房屋权属登记管理办法》，翻建房屋是不需要重新取得规划用地许可证的，新建房屋办理产权证时才需要。二、协议的内容也不是临时房屋，而是可以长期居住的。三、建房图纸均由息烽县规划设计所设计的，且是按照永久性建筑设计的。

　　(4)此类房屋属于可以补办手续的房屋。一、有类似的(与建管站签订了临时建房协议的)房屋已经有人办理了正式的房屋所有权证，被拆迁人也想办，但被一再阻止，及拆迁的来临，更不法办了。二、这些房屋没有违反息烽县的城市规划，这里本来就是居住及商业区，我们的房屋也是用于居住和商业，即使违反也是规划在后，对这些房屋没有溯及力。

    (5)这类没有规划许可的房屋，《城市规划法》也没有规定是一概拆除。其中第40条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”可见，只有严惩影响城市规划的才责令拆除，其余是可限期改正的，这实际上就包括补办手续。可见对这些房屋补办手续不仅有国务院的通知作为依据，人大制定的法律上也是完全成立的。

    说明以上观点后，政府及金穗公司终于接受了我们的观点，在《调解协议》中明确：“对老房子面积少，‘临建房’面积大的，可以选择对‘临建房’补办相关手续后按合法房屋补偿。”

　　四、代理律师：

　　王才亮、李金平、王令