市场行为就要靠市场方法去解决，如果一支钢笔值10元，出卖人说值100元并成交，是否出卖人就构成诈骗犯罪？这显然是不能成立的

2006年12月初，由于唐山市委、市政府城市外环建设的需要，唐山市交通局需对四通公司法人代表王琳所有的包括佳浩公司、四通公司、汇通公司、昌铃公司等四家汽车销售公司进行拆迁，并对上述公司资产进行评估给予补偿。当地检察机关认为王琳、王文笛等人持一份虚假的评估报告，骗取佳浩公司设备拆迁补偿款13270585元。王琳、王文笛作为涉案人员之一被唐山市公安局以涉嫌诈骗罪逮捕。

而和他们一起以该罪入狱的还有佳浩公司售后服务部经理李明，唐山市建明景林汽车配件有限公司经理崔文齐。日前，该案在唐山市中级人民法院第一次开庭。

不寻常的评估报告

因为一份不寻常的评估报告，四人入狱，那么这份报告最终是如何出炉的呢？

得到四个公司即将被拆迁的消息后，王琳、王文笛通知各公司对机器设备提高报价，而李明则根据领导的电话通知自行编制了佳浩公司的《固定资产——机器设备清查评估明细表》，这份明细表存在“提高价格、多报数量、变更产地”等情况。此间，唐山市建明景林汽车配件有限公司经理崔文齐为了日后和佳浩公司多做业务，在李明提供的设备清单上加盖了在北京伪造的公司的印章，作为询价单。

2006年12月中旬，征得拆迁方的同意，王文笛联系到唐山衡信资产评估有限公司（以下简称衡信公司）的马淑萍，马淑萍将这项业务交给经常挂靠衡信公司做业务，亦为衡信公司注册资产评估师的唐山市晨阳财务咨询有限公司的付国清。为了不向衡信公司交纳评估费，付国清利用盖有衡信公司公章的纸张，私刻衡信公司财务章、法定代表人章、评估师章，同时没有到佳浩公司盘点、清查机器设备的情况下，仅依靠李明编制的明细表，评估佳浩公司机器设备价值为21164141元——评估报告从而出炉。

2007年1月12日，佳浩公司与唐山市城市外环建设项目办公室签订《唐山市城市外环房屋拆迁补偿协议书》，其中确定机械设备补偿款为人民币14079162元，佳浩公司取得了这笔款项。该协议签定后，唐山市交通局对补偿款数额有争议。后经公安机关委托鉴定，佳浩公司部分机械设备应补偿价仅为808577元。

随后，王琳以拆迁方始终没有与四通公司、汇通公司、昌铃公司达成拆迁协议为由，阻止拆迁方进场施工。2007年8月至9月，唐山市公安局以佳浩公司机械设备评估涉嫌诈骗为由将李明、王文笛、王琳先后刑拘。而唐山市交通局在以上三公司尚未得到补偿的情况下，已经开始进场施工。

单方评估隐患上身

王琳、王文笛被唐山市公诉机关以诈骗罪起诉，检查机关认为主要是其曾指使李明“抬高价格、多报数量、变更产地”，导致李明制作虚假的《固定资产——机器设备清查评估明细表》，进而导致“虚假的评估报告”产生，最后造成佳浩公司多得国家拆迁补偿款的结果。

在王文笛案卷的笔录中，有王文笛“曾告知佳浩公司售后经理李明准备一份报价单，将设备单价能写多高写多高”的字样。对此，王文笛认为自己“想法合理”，并不违法。因为不管设备单价写多高，最终结果由评估事务所出具的报告决定。同时，他否认曾指使李明多报数量、变更产地。他认为多报数量、变更产地只是李明的个人行为。

2004年5月1日开始实施的《资产评估职业道德准则——基本准则》第八条明确规定：注册资产评估师执行资产评估业务，应当独立进行分析、估算并形成专业意见，不受委托方或相关当事方的影响，不得以预先设定的价值作为评估结论。按此规定，衡信公司应该去现场评估，其评估后得出的结论也不应受佳浩公司设备明细表的影响。

王文笛认为：按照2004年《唐山市城市房屋拆迁管理条例》拆迁补偿办法，需拆迁方和被拆迁方同时出具拆迁报告，公诉机关不应该把评估机构作出的这份报告作为拆迁补偿的惟一依据。如果拆迁方完全引用评估机构的报告，那佳浩公司不应负什么责任。

记者了解到，《唐山市城市房屋拆迁管理条例》第二十二条中有这样的规定：如果两次评估价格的差额不足或者等于第一次评估价格的百分之五，按照第一次评估的价格确定；两次评估价格的差额超过第一次评估价格的百分之五不足百分之十的，按照两次评估价格的平均值确定；两次评估价格的差额等于或者超过第一次评估价格的百分之十的，由房屋拆迁管理部门组织房地产价格评估专家委员会进行鉴定，并根据鉴定意见确定评估价格。当地拆迁部门如果觉得评估价格不符完全可以申请重新评估，进行鉴定。

是否诈骗成焦点

在唐山市公安局和唐山市检察院的起诉书中，均认定王琳、王文笛等人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相、骗取拆迁补偿款，数额特别巨大，应当以诈骗罪依法追究其责任。

庭审中，王琳、王文笛等人是否构成诈骗罪成为当庭辩论的焦点。

王琳认为自己并不构成诈骗罪：所有拆迁程序都是拆迁方说了算，被拆迁人没有任何主张，而且直到开庭前，她也没有看到拆迁方提供《拆迁许可证》。

王文笛在法庭上也陈述，他本人被刑拘近九个月，在接到起诉书之前，没有任何人告诉他犯了诈骗罪或者什么别的罪。他认为自己只提供给李明一份设备清单，并不是报价单，而且不管设备单价写多高，只是其中一方行为，并不能决定评估报告的结果。而“虚假的评估报告”也并非佳浩公司所做，因此和自己无关。

“如果一支钢笔值10元，出卖人说值100元并成交，是否出卖人就构成诈骗犯罪？这显然是不能成立的。”王文笛的辩护律师举了这样一个简单的例子，他认为虚报价格是正常的不违法民事行为，委托方事先设定较高的价格是正常的，每一个评估业务的委托人都预先设定价格是客观存在的。

本案中，当事人之一的王文笛并不知设备进价，主观上没有侵占国家财产的故意，不存在虚报的故意；客观上，多报价格没有触犯法律，市场经济不是计划经济，此虚报价格完全合法。王文笛的律师认为王文笛在此案中并不构成诈骗罪。

可疑的拆迁人主体资格

本案开庭之时，四位被告的律师指出，自通知拆迁至2007年3月30日前，该拆迁项目尚未取得《拆迁许可证》，四通公司的法定代表人在庭审时也表明并未见到唐山市交通局出具《拆迁许可证》。

中国建设管理与房地产研究中心执行主任、北京市才良律师事务所律师王才亮认为：唐山市交通局未取得拆迁许可证就强行进场拆迁的行为是违法拆迁。衡信公司评估报告的法律后果只能是为政府制定房屋拆迁方案提供参考，而不能代替《拆迁许可证》颁发后的评估报告，更不能作为拆迁补偿的依据。实际在本案中，该评估报告在发放《拆迁许可证》前也已经“作废”，而重新委托了评估单位。

鉴于本案是没有拆迁许可的拆迁行为，王才亮认为唐山市拆迁部门的拆迁行为只能是市场行为，是市场行为就要按照市场价格。市场价格没有国家定价，在没有国家定价的前提下，拆迁人如果觉得价格过高或过低，可以重新评估申请鉴定，而直接拘捕被拆迁人，这让人觉得不可思议。“市场行为就要用市场方法去解决，这才是构建和谐社会。”王才亮说。
王文笛的律师同时认为，唐山市委、唐山市政府为了及时施工，明知道评估报告价格过高而达成协议，明知道协议价格过高而继续给补偿款，进而以诈骗罪起诉当事人，并在与除佳浩公司在外的三公司未达成补偿协议的情况下就进场施工的做法，让很多人觉得有设圈套的嫌疑。

鉴于当庭双方对是否构成诈骗罪存在重大分歧，加之唐山市检察院出具的证据有很多是孤证，事实不清，适用法律存在明显争议，唐山市中级人民法院当庭宣布合议庭合议后，择日另行作出评判，本刊将继续跟踪报道。（本文发表于《民声》杂志六月中旬刊）

二．　“两高”司法解释被疑违法

　　诈骗案“撤回起诉”的台前幕后

　　□《民主与法制时报》记者 宋伟 实习生 谭婧

　　一桩离奇的诈骗案

　　“法庭上，我3次要求公诉人出示拆迁许可证，但公诉人都没有出示。”8月18日，王发旭告诉《民主与法制时报》记者，“我把整个卷宗都复印了，也未见拆迁许可证。”

　　王发旭是北京炜衡律师事务所律师，他说的这个案子发生在河北省唐山市。“公诉人指控王琳、王文笛涉嫌诈骗拆迁款1300多万元，我在法庭上只提了两个‘违法’，公诉人就哑口无言了。一是违法拆迁，二是拆迁补偿属于民事纠纷，补偿多少是双方当事人的意思自治，检察院将其作为刑事案件来指控是非法的。”王发旭把手一挥，气愤地说，“之所以会出现这个离奇的诈骗案，就因为拆迁方是政府有关部门。”

　　今年5月15日，唐山市中级法院对这起诈骗案进行了公开审理，记者旁听了整个审理过程。政府部门要修马路，王琳、王文笛的汽车修理厂要拆迁，但拆迁补偿协议很“霸道”：修理厂全部拆迁完毕后，政府有关部门才肯支付“一定”补偿款。而且，政府还下了最后通牒。王琳、王文笛据理力争，不肯拆迁，严重影响了拆迁进度。之后，唐山市公安局介入，王琳、王文笛被关进看守所。半年后，唐山市公安局侦查终结，将案件移送唐山市检察院审查起诉，此时，拆迁也顺利完成了。

　　“按照规定，应该是先付钱后拆迁，但唐山政府有关部门至今还欠我们的补偿款不给。”8月17日，汽车修理厂总经理郝琢告诉记者，“前几天，唐山市交通局找我说，评估一下，把钱给你们。我对交通局说，知情人都被抓进去了，怎么评估？”

　　刑事案件的卷宗丢失？

　　公安机关认定，王琳、王文笛委托的评估公司估价1407万元，而公安局委托的评估公司估价80万元，差价1327万元就是诈骗罪的犯罪数额，如此巨额诈骗，应当判处无期徒刑以上刑罚，所以交给唐山市检察院起诉，唐山中院一审。

　　“公开审理后，唐山中院认为不构成犯罪，要作无罪判决。”王发旭介绍说，“按照惯例，法院作无罪判决前，一般要与检察院沟通，多数情况下，检察院要撤回起诉。”

　　针对王发旭的说法，记者到唐山市中院和唐山市检察院采访。“这个案件在唐山影响比较大，我们都知道。”唐山市中院宣传处负责人王晶明告诉记者，“但法院是否要作无罪判决，要联系办案人员才能知道。”

　　经过一番联系，王晶明非常抱歉地对记者说，办案人员不方便接受采访。“因为王琳、王文笛涉嫌诈骗案，中院已经开庭审理过了，但后来唐山市检察院要求撤诉，中院就裁定准许撤诉，现在卷宗已经在检察院了。”王晶明说，虽然刑事诉讼法没有关于撤诉的规定，但最高法院的司法解释（《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第177条）有规定，唐山中院的这个刑事裁定书就是依据最高法院的司法解释作出的。

　　王晶明还拿出了最高法院的这个司法解释给记者看，并让记者“到检察院去”，“案子现在与法院没有关系了。”

　　“案子撤回起诉后，唐山市检察院召开了检委会，研究决定不起诉。”唐山市一位检察官告诉记者，“但政府有关部门不同意，案子只好暂时搁置了。”

　　“案件是唐山市检察院要求撤回起诉的。”唐山市检察院公诉处的张红松告诉记者，“撤回起诉后，案子现在交给唐山市路北区检察院了。”

　　张红松是案件的公诉人，今年5月15日开庭时，他认为“王琳、王文笛等人犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究刑事责任”。蹊跷的是，10天后，唐山市检察院依据最高检察院的司法解释（《人民检察院刑事诉讼规则》第351条），要求撤回起诉。与唐山中院的裁定一样，唐山市检察院撤回起诉的依据也不是“刑诉法”，而是最高检的司法解释。

　　最高检的这个司法解释规定，“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”这意味着，王琳、王文笛应该无罪了。

　　一起刑事案件历时一年多，嫌疑人也被关押了一年多，检察院的“态度”在10天内竟发生了如此大的“反差”。

　　“唐山市检察院说把案子移交给路北区检察院了，但我们根本没收到。”唐山市路北区检察院公诉科科长张立娟告诉记者，“我们科几个人，我都问过了，没见到卷宗，唐山市检察院也没通知我们去拿卷宗。”

　　随后，记者来到唐山市检察院举报中心，中心负责人庞海潮又专门向唐山市检察院公诉处的董处长作了求证，董处长说：“案子肯定到路北区检察院了。”

　　推来推去，一个刑事案件的卷宗难道丢失了？

　　“我怀疑案件卷宗真的丢失了。”王发旭告诉记者说，“唐山中院既然已经开庭审理了，就应当直接下判，不应裁定让检察院撤诉。而唐山市检察院既然撤回起诉，就意味着原来的起诉是错误的，应当将案件撤销，而不是让下级检察院办理。因为刑诉法第23条规定，上级法院在必要的时候，可以审判下级法院管辖的第一审刑事案件；下级法院认为案情重大、复杂需要由上级法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级法院审判。就是说，刑事案件只能向上移送，不能向下级移送，唐山市检察院撤诉，再把案件移送下级检察院，就是明显违法的行为。”

　　“两高”司法解释被指“违法”

　　“从5月28日撤回起诉，到现在都3个月了，唐山市检察院既不作撤案处理，也不释放嫌疑人，而是继续超期羁押，甚至卷宗都有可能弄丢了。”王发旭认为，“根子就在‘两高’的司法解释上。”

　　“修改后的刑诉法已将撤回起诉废除，说明其已无存在的价值，同时法律亦不再赋予检察机关撤回起诉权。但是，‘两高’又以司法解释的形式将撤回起诉重新纳入刑事诉讼轨道，导致司法实践中出现了许多类似王琳、王文笛一样的案件，检察院以撤诉的形式规避法院的无罪判决，并对嫌疑人长期羁押。而且，由于‘两高’的司法解释没有规定撤诉的次数，如果检察院反复使用‘撤诉——起诉’这样的程序，将嫌疑人羁押一辈子竟然也是合法的。因此，‘两高’的司法解释涉嫌‘违法’。”

　　王发旭的观点得到了国家检察官学院教授杨新京的支持。杨教授介绍说，1979年刑事诉讼法第108条规定“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉”，1996年修改后的刑事诉讼法废除了公诉案件撤回起诉的规定，仅保留了自诉案件中自诉人的撤诉权。刑诉法实施后，最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委等“五部委”共同制定了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，规定中也没有认可撤回起诉制度，因此，公诉案件撤回起诉制度的依据仅来自“两高”的司法解释。

　　杨教授认为，刑诉法废除了公诉案件撤回起诉制度，并不是立法上的疏忽，而是其已没有存在的价值。遗憾的是，“两高”又分别出台司法解释，规定了撤回起诉制度。

　　“两高”司法解释还违反了程序法定原则。凡是涉及国家司法机关的职权配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过法律的形式加以明确规定，而不能由其他机关、团体或个人以其他任何形式作出规定。公诉案件撤回起诉涉及到代表国家行使控诉职能的检察机关的权力配置，应当由作为基本法的刑诉法加以规定。既然刑诉法并未就撤回起诉作出明确规定，表明立法机关并没有赋予检察机关这一权力。而两高在法无明文规定的情况下，以司法解释的形式对撤回起诉的程序作出规定，这是司法权对立法权的僭越，这是一种典型的司法立法现象。

　　中国人民大学法学院教授陈卫东也认为，“两高”的司法解释超越了司法解释的权限，具有了立法的性质。

　　而中国社科院诉讼法博士后郭华则有一些不同看法：“从法理上讲，既然允许起诉，就应当允许撤诉。但两高的司法解释明显超越了刑诉法的规定。早在2005年12月16日，十届全国人大常委会通过了《司法解释备案审查工作程序》，首次明确了对司法解释提出了进行违法审查的程序。我国《宪法》也表明，立法权在全国人大，两高根本不是立法机关。如果设立撤回起诉程序，应当由刑诉法来规定。”

　　“撤回起诉是滥用诉权”

　　针对唐山发生的这起撤回起诉案件，当过多年法官的郭华笑着对记者说：“司法实践中，都是法院要判无罪了，检察院才撤诉。有时，法院认为无罪，就告诉检察院，撤诉吧，不撤就判无罪了。所以，撤诉大都是检法两家协商的结果，有时政法委等部门也参与协调撤诉案件。”

　　耐人寻味的是，唐山中院的刑事裁定书，适用的法律条文不是刑诉法，而只是最高法院的司法解释。“1999年之前，法院断案不能适用司法解释，司法解释也不能出现在法院的判决和裁定上。后来，最高法院出台司法解释，断案可以适用司法解释。现在，发展到整个判决和裁定可以不引用法律，而单单依靠司法解释断案了。司法解释被写入判决书、裁定书，享有超乎常情的法律地位。”郭华分析说，司法解释的效力超过了其所依附的法律，导致法律被架空。

　　去年7月，人民法院报发表署名文章认为，检察机关对法院拟判决无罪的案件撤回起诉有3个危害：一是严重损害了司法公正，侵害了被告人的合法权益。因为，最高检察院规定的撤回起诉的3种情形是本不应该起诉、起诉以后经法院审理也应该作出无罪宣告的案件。哪怕撤回起诉后对被告人作出不起诉的处理决定，也已经拖延了结案时间，人为造成了“迟到的公正”，损害了被告人的合法权益。二是造成诉讼效率的降低和司法资源的浪费。法院一旦开庭审理后再撤回起诉，即使作出不起诉决定，也将造成诉讼资源的巨大浪费。三是使审判权在公诉权面前完全处于从属或服从地位。

　　杨新京教授则认为，撤回起诉并不是公诉的一种权能，而是一种滥用的诉权。我国刑事案件提起公诉的条件是法定的（犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任），而撤回起诉是犯罪事实不存在或者不是被告人所为，不符合起诉条件。那么，为什么当初还要决定起诉？

三．

时评：警惕“两高”司法解释对立法权僭越

2008年08月31日09:53 [我来说两句] [字号：大 中 小]

来源：民主与法制时报